Polypragmasie – 2ème Partie

Dans un précédent article, nous avons plongé dans les méandres de la polypragmasie.

Il convient tout d’abord de rappeler que les tribunaux, lorsqu’ils sont appelés à déterminer la restitution des honoraires touchés indûment par des fournisseurs de soins, conformément aux art. 56 et 59 LAMal, se fondent généralement sur les statistiques fournies par les assureurs. Les statistiques-factureurs (généralement appelées RSS) comportent diverses données et notamment un indice des coûts directs par patient qui est ainsi comparé à la moyenne (indice de 100) des confrères de la même spécialité. Cet indice consiste en une division des coûts par le nombre de patients ; il est établi au niveau cantonal (et donc difficilement applicable lorsqu’il s’agit de petits cantons et de médecins très spécialisés).

Comme précédemment exposé, une marge de tolérance doit être respectée. Elle sert à tenir compte des particularités et des différences entre cabinets médicaux, ainsi que des imperfections de la méthode statistique (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_960/2010, consid. 4.3).

En d’autres termes, lorsque les coûts se situent dans la marge de tolérance de 20 à 30 % (indice de 120 à 130), le principe de l’économicité est respecté.

Les fournisseurs de prestations, par l’intermédiaire de la Fédération des médecins suisses (FMH) et les assureurs-maladie représentés par santésuisse et curafutura ont conclu un accord, en date des 27 décembre 2013 et 16 janvier 2014, au terme duquel le contrôle de l’économicité de la pratique médicale sera effectué sur la base de la méthode ANOVA. Le terme ANOVA provient de l’anglais : ANalysis Of VAriences. Le recours à l’indice ANOVA a désormais supplanté l’ancien indice RSS. Le Tribunal fédéral a d’ailleurs expressément relevé que l’accord passé entre médecins et assureurs n’était pas contraire à la loi.

En résumé, cette méthode statistique a toujours pour but de contrôler le caractère économique des prestations. Elle prend cependant désormais en considération certains critères supplémentaires, tels que l’âge des patients et leur sexe. L’indice ANOVA, établi sur le plan suisse (et non plus par canton), présente ainsi l’avantage d’affiner et de corriger les imperfections de l’ancien indice RSS.

Par convention des 10 juillet, 15 août et 23 août 2018, la FMH, curafutura et santésuisse ont perfectionné cette méthode ANOVA pour retenir une « analyse de régression ». L’analyse de régression est le fruit du développement de la méthode ANOVA ; elle a été établie en collaboration avec la société Polynomics SA, spécialiste en matière de statistiques. L’analyse s’effectue désormais en deux étapes. La première étape prend en compte divers facteurs de morbidité (âge et sexe des patients, groupes de coûts pharmaceutiques (Pharmaceutical Cost Groups, PCG), franchises des patients, séjours des patients dans un hôpital au cours de l’année précédente). La deuxième étape tient compte du canton concerné et du groupe de médecins spécialistes.

Cette nouvelle méthode de régression n’a pas encore fait l’objet de décisions judiciaires, car les premiers dossiers portés devant les Tribunaux arbitraux sont encore en cours d’instruction.

Il faut donc attendre l’évolution de la jurisprudence…

CONTRAT DE BAIL : LA CONSIGNATION DES LOYERS

Fuites d’eau ou inondation ? Moisissures et humidité excessive ? Travaux causant des nuisances ou immiscions excessives ? Coupures d’eau ou d’électricité prolongées ? Installations (ascenseur, buanderie) défectueuses ?

Le locataire confronté à des défauts de moyenne ou grande importance (soit ceux dont les frais de réfection excéderaient CHF 150.-, ou qui demanderaient des connaissances techniques particulières) dispose d’un moyen de pression très efficace contre le bailleur : la consignation des loyers.

Toutefois, le locataire qui souhaite consigner valablement son loyer reste soumis à une procédure stricte et rigoureuse. A défaut d’en observer les règles, il restera tenu de payer son loyer.

Voici l’essentiel des règles à observer :

  • En premier lieu, le locataire doit être confronté à un défaut suffisamment important, car il reste tenu de prendre à sa propre charge la réfection de menus défauts (changement d’ampoule, de joint de robinet, de fusible…).
  • Deuxièmement, le locataire doit informer le bailleur de l’existence du défaut. Par souci de conserver un moyen de preuve, il est recommandé de procéder par un avis écrit.
  • Troisièmement, le locataire a l’obligation de demander au bailleur de réparer le défaut, et de lui impartir un délai raisonnable pour le faire.
  • Quatrièmement, le locataire doit informer le bailleur de son intention de consigner le loyer, pour le cas où le délai précité ne serait pas respecté.
  • Cinquièmement, le locataire qui a effectivement procédé à une consignation de son loyer doit (encore) en informer le bailleur

Le non-respect de ces conditions permet au bailleur de revendiquer les loyers consignés et surtout de mettre son locataire en demeure de payer son loyer, avec un risque de résiliation extraordinaire du bail en cas de non-paiement.

D’autres conditions formelles sont de mises : il y a notamment lieu de consigner auprès d’un établissement bancaire agrée, il n’est possible de consigner que les loyers non échus, et le locataire doit agir devant l’autorité de conciliation en matière de bail à loyer, dans les trente jours qui suivent l’échéance du premier loyer consigné. Les formalités en matière de consignation sont strictes et leur non-observation engendre des conséquences significatives.

Que vous soyez locataire confronté à des défauts, ou bailleur souhaitant procéder à la déconsignation de vos loyers ou pour résister contre de tels procédés, TerrAvocats vous assiste volontiers dans le cadre de vos démarches. 

LE COVID-19 NE JUSTIFIE AUCUNE VIOLENCE AU SEIN DU DOMICILE FAMILIAL

C’EST DUR A LA MAISON, ON EST ENFERMÉ, PAPA ET MAMAN SE DISPUTENT FORT ET ILS CRIENT AUSSI SUR MOI ET CA ME FAIT MAL…

Le confinement est difficile pour tous. Le domicile familial tant aimé par tout un chacun dans un quotidien normal, devient une vraie prison dans la situation sanitaire actuelle. 

Mais il ne faut pas oublier que malgré le caractère exceptionnel des mesures préconisées par les autorités, notamment le « restez chez soi », les lois pénales n’ont pas changé. Les violences physiques, psychologiques, sexuelles et économiques sont toujours réprimées par le Code Pénal Suisse. 

Si les tensions sont là, si elles augmentent, le COVID-19 n’est pas un fait qui puisse justifier ces violences. Tout comportement agressif au sein du cocon familial est condamnable.

Un agresseur en période normale peut être évité, tel n’est plus le cas en période de confinement. Il faut lui faire face et peut être de façon plus exacte, il faut – selon son souhait – se soumettre à lui sinon il va sévir et cela tous les jours en raison du confinement.

Il faut donc parler pour sortir du cycle de violence en vase clos.

Tout un chacun peut dénoncer une personne violente, même un mineur, quel que soit son âge, est en droit de prendre les devants, par exemple si son parent victime n’ose pas agir. Sa parole a autant de poids, si ce n’est plus, s’il dénonce un proche qui lui fait du mal ou qui fait du mal à l’un des membres de sa famille.

Il peut prendre contact avec des associations de protection des victimes pour un soutien psychologique et pour être aiguillé (Centre LAVI Genève : 022 320 01 02 – Centre LAVI Lausanne : 021 631 03 00 – Centre LAVI Aigle : 021 631 03 04 – Centre LAVI Yverdon-les-Bains : 021 631 03 08)

Mais si la situation est trop grave et qu’un soutien psychologique n’est pas suffisant, il peut s’adresser directement à un agent de police (numéro d’urgence : 117), un policier municipal ou au Service de protection des mineurs (SPMi Genève : 022 546 10 00 – SPJ Etat de Vaud : Hotline 147).

Sa parole sera entendue et une dénonciation sera enregistrée – sans forcément qu’une plainte pénale s’impose.

Des mesures seront alors prises par la police et/ou le Ministère Public ainsi que le Service de Protection des mineurs, afin que l’agresseur soit mis en garde, voire en cas de mise en péril de la famille soit obligé de quitter le domicile familial.

En effet, la violence à l’égard mineurs ou la violence perpétrée contre un adulte sous les yeux d’un mineur est qualifiée par la code pénal de violation du devoir d’assistance et d’éducation (article 219 CP).

Il s’agit d’un infraction grave, poursuivie d’office – c’est-à-dire sans plainte – et passible d’une peine de trois années de prison.

Il va de soi que cette infraction sera couplée avec d’autres infractions comme, notamment, lésions corporelles simples (article 123 CPS) si des coups sont portés, injures (article 177 CPS) si des injures sont proférées et menace (article 180 CPS) si des menaces sont proférées.

Une procédure pénale sera ouverte et l’agresseur sera tenu à l’écart du domicile familial par une décision.

Une obligation de soins pourra lui être imposée, notamment pour soigner ses comportements violents à l’égard de la famille et éventuellement tous autres troubles psychologiques exacerbant sa violence.

Ces règles seront imposées et en cas de non-respect, l’agresseur pourra être conduit en prison.

L’agresseur sera ainsi forcé à comprendre que la violence au sein de la famille n’est pas acceptable et qu’il doit se soigner pour éviter que cela recommence et pour éviter de faire du mal aux siens.

Ainsi, un mineur ne doit pas avoir peur de dénoncer ces situations de violence car le seul but des autorités sera immédiatement de protéger l’intérêt des personnes vulnérables au sein de la famille.

CONTRIBUTIONS D’ENTRETIEN – AU SECOURS, LES PENSIONS ALIMENTAIRES NE SONT PAS PAYÉES !

En cas de séparation et/ou de divorce, des pensions alimentaires sont souvent dues en faveur des enfants, voire en faveur de l’ex-conjoint.

Il arrive toutefois que le parent/conjoint qui doit s’acquitter d’une telle obligation d’entretien refuse de se soumettre à la décision de justice. Que faire ?

Dans un tel cas de figure, il existe diverses options.

Tout d’abord, il est possible d’adresser un commandement de payer au parent/conjoint défaillant dans son obligation d’entretien. Ainsi, pour chaque pension ou pour une période déterminée, le créancier de l’obligation d’entretien peut solliciter de l’Office des poursuites que celui-ci adresse un commandement de payer pour le montant en question.

Une telle méthode implique toutefois que les montants sont recouverts plusieurs mois après l’envoi du commandement de payer et nécessite d’avancer les frais de poursuites, qui varient en fonction du montant demandé.

Il est également possible de solliciter du juge un avis au débiteur. Il s’agit d’une procédure judiciaire au terme de laquelle le créancier requiert que l’employeur du parent/conjoint débiteur de la pension prélève, chaque mois, directement sur le salaire de celui-ci le montant de la pension et le verse directement sur le compte bancaire ou postal du créancier.

Une telle procédure implique toutefois que le débiteur soit défaillant depuis plusieurs mois (un retard isolé n’étant pas suffisant) ou qu’il ait annoncé son intention de ne pas se conformer à la décision de justice lui imposant de verser une contribution d’entretien.

Par ailleurs, pour que cette procédure soit possible, il est indispensable que le débiteur ait un travail ou bénéfice d’indemnité de chômage, par exemple. Elle n’est malheureusement pas possible en présence d’indépendants.

Il est encore possible de solliciter, sur le canton de Vaud, l’aide du Bureau de recouvrement et d’avance sur pensions alimentaires (BRAPA). Ce service requiert que le créancier d’aliment « cède » ses droits à la pension au BRAPA. Ainsi, le BRAPA versera la pension, tous les mois, au créancier. Il se chargera de recouvrer les montants auprès du débiteur au moyen d’arrangement de paiement ou de poursuite, cas échéant.

Ce système, simple et efficace, présente toutefois l’inconvénient que les pensions sont « plafonnées » à certains montants qui dépendent des revenus du ménage du créancier. Tous les revenus du ménage sont pris en compte, même ceux d’un nouveau compagnon.

Finalement, le non-paiement d’une contribution fixée par la justice peut être constitutif d’une infraction pénale. Dans ce cadre, l’art. 217 CP prévoit que « celui qui n’aura pas fourni les aliments ou les subsides qu’il doit en vertu du droit de la famille, quoiqu’il en eût les moyens ou pût les avoir, sera, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire ».

Le dépôt d’une telle plainte ne permet toutefois pas de recouvrer le montant des pensions mais uniquement d’obtenir une condamnation pénale, soit une inscription au casier judiciaire, du débiteur.

Il convient de relever que lorsqu’une personne « cède » son droit à la pension au BRAPA, elle ne peut plus déposer de plainte, seul le BRAPA en a la possibilité.

La solution à choisir dépend de la situation financière et personnelle du créancier et doit être évaluée au cas par cas.

Les associés de TerrAvocats sont à votre entière disposition, pour vous renseigner plus amplement sur vos droits et ceux de vos enfants s’agissant de l’aspect pécuniaire d’une séparation.

DROIT MEDICAL – Attention à la polypragmasie !

S’agit-il d’une nouvelle maladie ? Il n’en est rien. Ce terme quelque peu étrange a été utilisé et défini par le Tribunal fédéral dès la fin des années 60. Une abondante jurisprudence a été développée et affinée au fil du temps. Notre Haute Cour a précisé ce qu’il fallait entendre par polypragmasie en la définissant comme il suit :

« Il y a polypragmasie lorsque les notes d’honoraires communiquées par un médecin à une caisse-maladie sont, en moyenne, sensiblement plus élevées que celles des autres médecins pratiquant dans une région et avec une clientèle semblable alors qu’aucune circonstance particulière ne justifie la différence de coûts » (cf. notamment arrêt 9C_260/2010, consid. 4.3).

La polypragmasie s’appuie à ce jour sur l’art. 56 LAMal qui a trait au caractère économique des prestations. L’alinéa premier de cette disposition prévoit expressément que « le fournisseur de prestations doit limiter ses prestations à la mesure exigée par l’intérêt de l’assuré et le but du traitement ».

Le mot allemand Überarztung est plus parlant que le terme de polypragmasie qui ne figure dans aucun texte légal et encore moins dans les dictionnaires…

Il n’en demeure pas moins que les assureurs-maladie – souvent représentés par leur association faîtière santésuisse – procèdent régulièrement devant les tribunaux à l’encontre de médecins, voire d’infirmiers indépendants, qui tomberaient sous le coup d’une pratique ne respectant pas les principes d’économicité, c’est-à-dire donnant lieu à polypragmasie.

C’est l’art. 59 LAMal qui permet aux assureurs d’agir en justice devant le Tribunal arbitral des assurances. Cette disposition énonce que les fournisseurs de prestations qui ne respectent pas les exigences relatives au caractère économique et à la garantie de la qualité des prestations peuvent faire l’objet de sanctions, à savoir :

  • l’avertissement ;
  • la restitution de tout ou partie des honoraires touchés pour des prestations fournies de manière inappropriée ;
  • l’amende ;
  • en cas de récidive, l’exclusion temporaire ou définitive de toute activité à la charge de l’assurance obligatoire des soins.

Pour établir l’existence d’une polypragmasie, le Tribunal fédéral a admis le recours à trois méthodes :

  • la méthode statistique ;
  • la méthode analytique ;
  • une combinaison des deux méthodes.

Les tribunaux arbitraux sont en principe libres de choisir la méthode d’examen qu’ils entendent appliquer. Toutefois, la préférence est assez systématiquement donnée à la méthode statistique. La méthode analytique n’est retenue que lorsque les données fiables pour une comparaison des coûts moyens font défaut.

La méthode statistique consiste à comparer les frais moyens causés par la pratique d’un médecin particulier avec ceux causés par la pratique d’autres médecins travaillant dans des conditions semblables (arrêt du Tribunal fédéral, K.6/06, consid. 4.2).

Les assureurs définissent en général une valeur moyenne statistique (en établissant un indice de 100 exprimé en pour-cent) et la comparent aux chiffres du fournisseur de soins en cause. Les tribunaux admettent une marge de tolérance de 20 à 30% de telle sorte que les assureurs ne réclament en général que la part qui excède l’indice de 130.

Nous examinerons ultérieurement l’évolution de la jurisprudence et les nouvelles méthodes utilisées.

Loi sur les épidémies – Qu’est-ce qui permet au Conseil fédéral de prendre les mesures contre le COVID-19 ?

Nous vivons actuellement une crise sanitaire, une pandémie mondiale qui affecte fortement notre quotidien. Les cantons, puis le Conseil fédéral, ont décidé de prendre des mesures urgentes pour contenir au maximum la propagation de l’épidémie de COVID-19. Le « confinement partiel » implique la fermeture de pratiquement tous les commerces et entreprises privées, ainsi que des services étatiques. Nous avons l’ordre de rester à la maison autant que faire se peut. Sur quelle base légale se fonde le Conseil fédéral pour prendre ces dispositions ?

La Loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme (Loi sur les épidémies, LEp) a pour but de de « prévenir et de combattre l’apparition et la propagation des maladies transmissibles ». Pour atteindre cet objectif, cette loi prévoit un certain nombre d’outils, d’abord préventifs, puis réactifs.

La LEp permet au Conseil fédéral de prendre des mesures urgentes en cas de « situation particulière ». Notamment, il peut :

  • ordonner des mesures visant des individus;
  • ordonner des mesures visant la population;
  • astreindre les médecins et d’autres professionnels de la santé à participer à la lutte contre les maladies transmissibles;
  • déclarer obligatoires des vaccinations pour les groupes de population en danger, les personnes particulièrement exposées et les personnes exerçant certaines activités.

Les « situations particulières » existent dans les cas suivants, d’après la loi :

  • les organes d’exécution ordinaires ne sont pas en mesure de prévenir et de combattre l’apparition et la propagation d’une maladie transmissible et qu’il existe l’un des risques suivants: 
  • un risque élevé d’infection et de propagation,
    • un risque spécifique pour la santé publique,
    • un risque de graves répercussions sur l’économie ou sur d’autres secteurs vitaux;
  • l’Organisation mondiale de la santé (OMS) a constaté la présence d’une urgence sanitaire de portée internationale menaçant la santé de la population en Suisse.

Fondée sur ces dispositions, et sur l’existence d’un telle « situation particulière », le Conseil fédéral a édicté deux ordonnances successives sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19) : la première le 28 février 2020, la seconde le 13 mars 2020, modifiée le 16 mars. Ce sont ces ordonnances fédérales qui réglementent les commercent qui doivent fermer, ceux qui peuvent demeurer ouverts (et à quelles conditions), ainsi que les restrictions de rassemblements de personnes en vigueur. Une disposition pénale est prévue dans ces ordonnances, réprimant d’une sanction pénale toute violation des mesures prises par le Conseil fédéral. L’article 7 de la LEp autorise encore le Conseil fédéral, en cas de « situation extraordinaire », à « ordonner les mesures nécessaires pour tout ou partie du pays ».

Dans un Etat de droit, démocratique, comme la Suisse, chaque personne jouit d’un certain nombre de droits fondamentaux, dont la liberté de mouvement et la liberté économique. Ces deux libertés sont actuellement fortement restreintes par les mesures du Conseil fédéral, ce à une échelle nationale. De telles restrictions sont permises dans des cas très rares, à savoir lorsqu’un intérêt public prépondérant l’exige, lorsqu’une base légale le permet et en respectant le principe de proportionnalité (art. 36 de la Constitution fédérale). La pandémie actuelle répond à ces trois conditions.

Ainsi, tant que l’épidémie ne sera pas maîtrisée, les mesures du Conseil fédéral sont justifiées et légales. Des mécanismes juridiques et politiques limitent, en Suisse, toute dérive autoritaire et les violations non-justifiées des droits fondamentaux. En principe, donc nous pouvons faire confiance en notre Gouvernement et en les décisions prises (qui peuvent même nous sembler, parfois, trop peu incisives, car des droits fondamentaux sont en jeu !). Tel n’est pas le cas dans tous les Etats du monde, malheureusement.  

CORONAVIRUS – TERRAVOCATS PREND DES MESURES

Afin d’assurer la sécurité de ses collaborateurs et de ses clients, l’Etude TerrAvocats vous informe avoir pris des dispositions en lien avec l’épidémie actuelle de Coronavirus, conformément aux recommandations émises par l’Office fédéral de la santé publique.

Ainsi, la présence au secrétariat est fortement diminuée dès ce jour, et l’Etude sera fermée tous les vendredis jusqu’à nouvel ordre.

Une permanence téléphonique demeurera ouverte pendant les heures de bureau et les avocats restent à votre disposition par courriel également, pour répondre à toutes vos interrogations.

Bien entendu, les délais et autres démarches urgentes seront préservés et sauvegardés.

Prenez soin de vous !

L’équipe de TerrAvocats

SEPARATION : JE VEUX RESTER CHEZ MOI – MAIS CHEZ TOI C’EST AUSSI CHEZ MOI !

Dans le cadre des séparations, la question du domicile conjugal est centrale. Chacun des époux a construit son existence dans ce lieu. Il y a ses habitudes, ses repères, il connaît le quartier, les voisins, les magasins et s’y sent bien ; en bref, ce lieu représente la vie qu’il s’est créée de jour en jour et parfois le cocon de son couple et de manière plus importante encore de sa famille.

Tant et aussi longtemps que le juge civil n’a pas attribué la jouissance de ce lieu à l’un ou à l’autre des époux, par jugement sur mesures protectrices de l’union conjugale ou par jugement de divorce, il demeure le domicile officiel de chacun d’eux. Ainsi, si un différend survient entre les époux, à ce stade, l’un d’eux ne peut mettre à la porte le second et l’empêcher d’y pénétrer.

Un changement de serrure est, avant toute décision judiciaire, illégal.

Cela n’est que si des violences avérées surviennent entre les époux et que l’intervention d’agents de police est sollicitée, que ces derniers ont la possibilité, de par la loi, d’ordonner des mesures visant l’éloignement administratif de l’un des époux du domicile pour une durée limitée dans le temps.

Mais alors, dans un cas ne présentant pas de violence, comment faire ?

Il faut formellement demander au juge civil des mesures protectrices de l’union conjugale ou du divorce à pouvoir obtenir l’attribution du domicile conjugal ; en d’autres termes débuter une procédure à l’encontre de son époux.

Et dans l’intervalle ?

Il faut malheureusement continuer à cohabiter. C’est ici une période complexe pour les époux car sujet à de lourdes tensions.

Il est à préciser qu’aucune loi n’interdit à un époux de quitter le logement avant le prononcé d’une décision judiciaire et cela même avec des enfants.

Il s’agit néanmoins là d’un choix qui peut avoir des conséquences sur l’attribution du logement par la suite.

Comment va trancher le juge ?

Le juge saisi doit procéder à une pesée des intérêts en présence, de façon à prononcer la mesure la plus adéquate au vu des circonstances concrètes.

Il doit examiner en premier lieu à quel époux le domicile conjugal est le plus utile. Le critère de l’utilité conduit à attribuer le logement à celui des époux qui en tirera, objectivement, le plus grand bénéfice, au vu de ses besoins concrets.

En soi, le domicile est utile à chacun des époux, il est vrai et sans discussion possible, mais des jalons ont dû être posés par le Tribunal fédéral, soit la plus haute autorité judiciaire suisse.

A cet égard, entrent notamment en considération prioritairement l’intérêt des enfants à pouvoir demeurer dans l’environnement qui leur est familier, soit conserver leur cadre de vie antérieur, peu importe qu’il s’agisse d’enfants communs du couple ou non.

En dehors de la présence d’enfants, sous l’angle de l’utilité, les conjoints peuvent invoquer des motifs liés à leur santé, à leur situation financière ou sociale.

Si ce premier critère ne permet pas de départager les époux, il est examiné, dans un second temps, auquel des deux époux il peut raisonnablement être imposé de déménager compte tenu des circonstances.

Enfin, en dernier lieu la question du statut juridique de l’immeuble est examiné.

Le juge se trouve ainsi, en cas de désaccord des époux, systématiquement confronté à des situations nécessitant une mise en balance des intérêts en présence.

A titre d’exemple et afin de comprendre comment les intérêts sont pris en considération, le Tribunal fédéral a notamment considéré que le besoin de stabilité des enfants primait sur l’intérêt d’un mari, âgé de 70 ans, de sorte qu’une épouse ne devait pas être contrainte de déménager avec ses fils ; il a été rappelé que le besoin de stabilité de l’enfant ne se limitait pas au maintien au sein de son école, mais comprenait également le maintien de son environnement habituel, à savoir de son domicile. Enfin, il apparaissait de loin plus complexe de demander à plusieurs personnes de quitter un logement qu’à une seule. Dans ce cas, le domicile conjugal a été attribué au parent gardien.

Dans la majorité des situations, le domicile conjugal est attribué au parent qui demeure avec l’enfant.

La justice suisse considère, en effet, que le membre de la famille le plus fragile – l’enfant – doit être protégé lorsque ses piliers – soit son père et sa mère – s’effondrent de par la séparation. La maison familiale doit permettre à l’enfant de garder un repère auquel se rattacher pour maintenir, un tant soit peu, son équilibre.

Le « stalking » / « harcèlement obsessionnel » est-il punissable en droit suisse ?

Le code pénal suisse ne connaît pas à proprement parler d’infraction de « stalking », soit le comportement de celui qui espionne, recherche continuellement la proximité physique, harcèle et menace autrui. Il n’en demeure pas moins qu’un tel comportement est pénalement répréhensible.

Le Tribunal fédéral a admis que des cas de « persécution obsessionnelle d’une personne » peuvent tomber sous le coup de la loi pénale, sous l’infraction de contrainte (article 181 du Code pénal), lorsque l’auteur importune la victime par sa présence de manière répétée pendant une période prolongée, chaque cas de harcèlement devenant susceptible d’entraver la liberté d’action de celle-ci.

Pour cela, il faut que le comportement survienne à au moins deux reprises et qu’il provoque, chez la victime, une grande frayeur. Par ce moyen, l’auteur recherche la proximité, l’affection ou l’attention d’une personne, ou encore espère retrouver le contrôle d’une relation après sa rupture et peut engendrer chez sa victime de graves troubles psychiques. Si chaque acte commis, considéré individuellement, n’est pas assimilable à une entrave à la liberté d’action, il en va différemment de l’ensemble qu’ils forment lorsqu’ils sont appréciés globalement ; la liberté d’action de la victime peut alors en être entravée de manière illicite et disproportionnée.

Il faut donc pour que l’infraction de contrainte soit réalisée, qu’un comportement déterminé de l’auteur oblige la victime à accomplir, tolérer, ou omettre un acte. On pense par exemple au fait d’imposer sa présence en bas du domicile ou aux alentours du travail de la personne victime, lui adresser de nombreux messages en privé et/ou sur les réseaux sociaux, de formuler des menaces ou encore des injures.

Les faits doivent être pris en compte dans leur globalité, y compris les événements précédant les faits considérés, soit notamment ceux en lien avec une rupture. 

Lorsque des atteintes ont lieu pendant une durée prolongée, leur effet est cumulé. 

Une certaine intensité est donc atteinte et peut être de nature à limiter la liberté d’action d’une personne de manière similaire à l’usage de la violence ou de menaces, quand bien même chaque acte pris isolément ne remplirait pas les conditions de l’art. 181 CP, soit de l’infraction de contrainte.

L’intensité requise par l’art. 181 CP peut ainsi résulter du cumul de comportements divers ou de la répétition de comportements identiques sur une durée prolongée.

Pour le surplus, chaque acte peut également remplir les conditions d’une autre infraction pénale comme celle de menace, d’injure, de voies de fait ou encore d’utilisation abusive d’une installation de télécommunication (harcèlement téléphonique).

Le « stalking » est ainsi punissable en droit suisse sous l’infraction de contrainte d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. Les associés de TerrAvocats pratiquent le droit pénal, et vous conseillent volontiers en matière de harcèlement notamment.

Les animaux ne sont pas des choses… vraiment ?

Le droit public suisse protège les animaux par le biais de différentes lois qui garantissent (plus ou moins bien) leur bien-être et leur dignité, réglementent leur détention, leur transport, leur abattage, la chasse d’animaux sauvages et les expérimentations possibles avec des animaux. Qu’’en est-il du droit privé, qui règle la relation particulière des hommes avec les animaux ? Peut-on, par exemple, être propriétaire d’un animal ? Le vendre ? Le louer ?

Le Code civil suisse (CC), qui réglemente notamment le droit de la famille, le droit des successions et le droit de propriété, n’a fait, pendant longtemps, pratiquement aucune mention des animaux. Certainement, cette « lacune » provient de notre culture judéo-chrétienne et d’une conviction, qui a prévalu jusqu’ici, que l’homme a le droit d’exploiter librement les animaux.

C’est suite à une initiative parlementaire « Les animaux dans l’ordre juridique suisse », déposée le 22 décembre 1999 par le Conseiller aux Etats Dick Marty, que certaines dispositions ont été introduites dans le Code civil (CC), le Code des obligations (CO) et le Code pénal (CP) pour améliorer le statut juridique des animaux en Suisse. Outre une certaine reconnaissance dans le cadre du droit des successions, du tort moral octroyé dans le cas d’un abattage d’un animal domestique et d’autres aménagements légaux, l’article le plus emblématique de cette modification législative est sans aucun doute l’art. 641a CC.

D’après cette nouvelle disposition, entrée en vigueur en 2003, « les animaux ne sont pas des choses ». Cela étant, le second alinéa précise que « sauf disposition contraire, les dispositions s’appliquant aux choses sont également valables pour les animaux ».  Ainsi, pour répondre à la question soulevée au début du présent article, oui, il est possible de vendre, d’acheter, et même (pourquoi pas) de louer un animal, sous réserve du respect du droit public de protection des animaux (notamment, la Loi fédérale sur la protection des animaux, LPA).

Alors, quelle valeur peut bien avoir cet art. 641a CC, souvent considéré comme une anecdote législative ? Une valeur morale, indéniablement : il s’agit du début d’une reconnaissance d’un statut juridique propre aux animaux.